开曼基金合规篇 | 反洗钱的那些事儿

作者：姚平平  樊娟红  郭婧雯

引言

随着国际上反洗钱和反恐形势的日益严峻，很多国家关于反洗钱的法律法规日臻完善，反洗钱的处罚也日趋加重，罚单屡创新高。开曼群岛作为全球离岸基金最大的聚集地，也根据国际标准制定并修订了一系列反洗钱法律法规。那么在开曼反洗钱新规的规定下，开曼基金需要采取哪些应对措施呢？下文重点介绍开曼反洗钱新规的几个重要方面，希望对读者有所助益。

一

洗钱的渊源及定义

 “洗钱”一词的来历可以追溯至20世纪20年代的美国。据说当时芝加哥黑手党一个金融专家购买投币式洗衣机开办洗衣店。每晚结算当天洗衣收入时，他将非法所得的赃款混入其中，再向税务局申报纳税，税后所得悉数成为他的合法收入。

现代意义的“洗钱”主要指将违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化。

以美国财政部官网介绍为例，“洗钱”为将犯罪收益合法化的行为。

      通常分为三个阶段：

1. 植入阶段：将犯罪收益暗中植入合法的金融系统；

2. 分离阶段：通过复杂的多种、多层的金融交易，将犯罪收益与其来源分开，并进行最大限度的分散，以掩饰线索和隐藏身份；

3. 融合阶段：通过一系列额外交易将犯罪收益成功“甩干”成合法所得。[1]

这一概念也被开曼金管局（CIMA）发布的反洗钱指引（定义见下文）所引用。洗钱的手法多种多样，地下钱庄、古董/奢侈品买卖、各类赌场、离岸SPV公司都可能成为洗钱的一环。

二

开曼群岛反洗钱立法的背景

众所周知，洗钱是严重的经济犯罪行为，破坏市场经济有序竞争，威胁金融体系的安全稳定。洗钱活动与贩毒、走私、恐怖活动、贪污腐败和偷税漏税等严重刑事犯罪相联系，已对一个国家乃至国际社会的经济安全构成严重威胁。

鉴于上述危害， G7各国代表于1989年7月在法国召开会议时成立了反洗钱金融行动特别工作组（“FATF”）。FATF于1990年首次发布了反洗钱40项建议，旨在就清洗黑钱提供一份全面的行动计划；在2001年“911”事件之后，国际社会把打击资助恐怖活动也纳入到打击洗钱犯罪的总体框架之中，FATF进而出台了9项反恐融资特别建议（与反洗钱40项建议合称为“FATF 40+9项建议”）。FATF 40+9项建议是目前世界上反洗钱和反恐融资的最权威文件，也是各国制定本国反洗钱规则的基础。

FATF通过扩大会员、在不同地区发展区域性反洗钱组织和与其他有关国际组织的密切合作，促成全球反洗钱网络的建立。截至2018年，FATF已经拥有了38个成员，9个关联成员及20多名观察员。其中，加勒比金融行动特别工作组（“CFATF”）为9个关联成员之一，而开曼群岛正是CFATF成员之一。

为了顺应国际反洗钱标准的发展、符合FATF 40+9项建议的要求，开曼群岛出台了一系列反洗钱法规。目前有效的规管反洗钱及反恐融资的主要法律是《犯罪收益法（2019修订版）》（ “新犯罪收益法”）及《反洗钱条例（2018修订版）》（“新反洗钱条例”）。二者共同规定了开曼群岛金融服务机构如何进行反洗钱及反恐融资的各类要求。为了配合反洗钱条例的细节实施，CIMA特别发布了一份名为《关于在开曼群岛预防和侦查洗钱及恐怖融资的指引》的文件（“反洗钱指引”，与新犯罪收益法、新反洗钱条例合称为“开曼新反洗钱立法”）。实践中，开曼法院在判案时也会把是否遵守反洗钱指引视为是否遵守新反洗钱条例的标准之一。

三

是否适用于封闭式基金?

反洗钱指引的开篇载明，其旨在为“金融服务提供者”提供一般性指引，而“金融服务提供者”在该指引中指开展《犯罪收益法（2017修订版）》所规定的“相关金融业务”的任何人士。我们翻开《犯罪收益法（2017修订版）》，发现其明确将“为他人提供基金或资金的投资、行政管理或管理服务”的业务纳入“相关金融业务”的范围（新犯罪收益法中也保留了这个定义）。也就是说，这种业务不仅仅只适用于受规管的开放式基金，封闭式基金也应当遵守开曼新反洗钱立法的合规要求。另外，开展“证券投资业务”也属于“相关金融业务”，因此在开曼群岛注册的投资管理人（包括注册为Excluded Person的开曼投资管理人）也需要符合开曼反洗钱新规的要求。

四

开曼新反洗钱立法对金融服务提供者有哪些要求?

在开曼新反洗钱立法的规定下，主要有以下几点值得我们注意：

 (一)金融服务提供者的反洗钱/反恐融资系统及计划包括哪些内容?

根据最新的开曼反洗钱立法，金融服务提供者需要建立并维护一套反洗钱/反恐融资系统及计划。

该系统和计划应覆盖以下方面：

(1) 客户尽职调查措施；

(2) “风险为本的评估办法”（见以下介绍）的政策及程序；

(3) 关于打击洗钱/恐怖融资的内部政策、程序及控制措施，包括适当的合规管理安排；

(4) 识别相关人士、国家及行为的洗钱/恐怖融资风险的完善系统，包括检测所有可适用的制裁名单；

(5) 记录存档系统；

(6) 内部报告系统；

(7) 筛查程序以保证聘请雇员时达到高标准；

(8) 一个适当的雇员培训项目；

(9) 一个用以测试反洗钱/反恐融资系统的审计部门；及

(10) 集团范围内的反洗钱/反恐融资系统。

 (二)用什么方法评估反洗钱风险?

新反洗钱条例强调风险评估，要求金融服务提供者采用风险为本的评估方法。金融服务提供者应建立与其组织、架构和业务活动相匹配的风险评估方法，其高级管理人员应知悉该金融服务提供者可能面临的风险性质和级别，确保其内部有现成的系统和措施来识别、评估、监督、管理及减轻这些风险。金融服务提供者在与客户建立关系之前，应知悉其业务风险，清楚客户身份、从事的具体业务、运营的法域，以及客户打算与其建立什么样的业务关系。此外，金融服务提供者需从客户使用的产品及服务等风险、客户住所或运营地涉及的地理位置风险、客户的特性以及交易的性质和目的等几个方面对客户风险进行评估。反洗钱指引中列举了哪些因素属于潜在的高风险因素，哪些因素属于低风险因素，供金融服务提供者参考。

（三）如何了解您的客户?

金融服务提供者应于以下情况下对客户进行尽职调查：

(1)  与客户建立关系；

(2)  一次性交易金额超过15,000开曼元（包括单个交易金额及多个相关联交易的交易金额之和）；

(3)  通过电汇方式进行的一次性交易；

(4)  有洗钱或恐怖融资嫌疑的；

(5)  对于已获得的客户身份信息的真实性和充足性有疑点的。

尽职调查主要是针对客户及其实益拥有人身份及资金来源进行调查。新反洗钱条例关于客户尽职调查程序增加了简易尽职调查程序及强化尽职调查程序的规定。

  简易尽职调查程序

对于低风险的客户，可适用简易尽职调查程序。

简易尽职调查程序包括：

（1）建立业务关系之后再核实客户及其受益人信息；

（2）减少客户身份信息更新的频次；

（3）基于合理的金额门槛，降低对交易进行持续监督和审查的力度；

（4）依赖相关第三方来核查申请人/客户/最终受益人的身份。

反洗钱指引采纳了反洗钱指导小组（Anti-Money Laundering Steering Group）制定的“视为具有同等立法的国家和地区名单”（List of Countries and Territories Deemed to have Equivalent Legislation）（“AMLSG名单”）。如果客户是AMLSG 名单中国家或地区的中央政府、地方政府组织或政府机关，或者如果客户的注册地为AMLSG 名单中的国家或地区或者根据这些国家或地区的法律注册，并且受到这些国家或地区的监管机构监管或者为上述受监管人士的重要子公司，该等客户可以适用简易尽职调查程序。但是，如果客户不属于前述两种情形，仅仅因为居住在AMLSG名单中的国家是不能天然的被认定为低风险投资人并适用简易尽职调查程序。金融机构服务者依然需要对其采用风险为本的评估方法进行风险评估定级。另外，上市公司及其重要子公司也可以适用简易尽职调查程序。

  强化尽职调查程序

如果反洗钱或反恐融资风险类别高或者交易属于非常规或可疑交易，则应适用强化尽职调查程序。与政治敏感人物或者来自高风险国家的人士进行的交易通常适用强化尽职调查程序。强化尽调的措施包括要求客户关于其身份、资金来源、业务关系性质及交易原因等提供更多信息，定期更新客户及其实益拥有人的信息，加强业务关系监督等等。

（四）谁来当反洗钱官?

新反洗钱条例创设了反洗钱报告官、副反洗钱报告官、反洗钱合规官（合称为“反洗钱官”）三种角色。反洗钱指引则进一步细化了这三种角色的作用。

CIMA于2018年4月6日发布的通知中进一步明确了应当由自然人担任反洗钱官。另外，该份通知也明确了反洗钱官的委任过渡期及截止日期：对于在2018年6月1日以前存续的基金，需于2018年9月30日完成委任；对于2018年6月1日起新设立的封闭式基金，应当在登记设立时完成委任；对于2018年6月1日起新设立的受规管的开放式基金，除应在登记设立时完成委任，还应同时通知CIMA所委任的人选。另外，CIMA进一步规定了SPC基金应当在公司层面委任反洗钱官（因为SP并不构成独立的基金）。通常来说，基金销售文件应当披露反洗钱官已获委任的情况（但无需进一步披露其简历，只要投资人能够获取该人士的相关信息）。

 正副反洗钱报告官需要做哪些事儿？

金融服务提供者应当委任一名管理层面的自然人担任反洗钱报告官。该人士应当非常熟悉该金融服务提供者的各类容易引发洗钱及反恐融资的业务。当反洗钱报告官不在的时候，由副反洗钱报告官履行其职责。副反洗钱报告官的任职要求与反洗钱报告官类似。

反洗钱报告官的主要职责：

(1)  接收与洗钱及反恐融资有关的报告；

(2)  根据其他相关信息调查报告内容是否属实；

(3)  向开曼金融报告局报告可疑活动；

(4)  制作及保存反洗钱及反恐融资报告记录以及保存向开曼金融报告局递交的报告记录。

如果正副反洗钱报告官未能就其已知或怀疑的其他人士从事洗钱的犯罪活动向开曼金融报告局披露，正副反洗钱官视为犯罪，并将根据情节严重判以罚金或高至5年的刑期。请留意：犯罪收益法是保护举报人的，因此向开曼金融报告局并不会导致任何民事责任，并且也不会构成违反保密义务。

反洗钱官可以位于开曼群岛之外，只要他们符合反洗钱指引里规定的适格标准并遵守反洗钱及反恐融资的义务。如果反洗钱报告官或副反洗钱报告官位于开曼群岛之外但需在其自身的法域递交一份可疑活动报告，他们也应当将这份报告呈交开曼金融报告局。

  反洗钱合规官需要做哪些事儿？

新反洗钱条例要求金融服务提供者委任一名管理层人士担任反洗钱合规官。反洗钱合规官充当相关监管机构与金融服务提供者的联络人角色，其职责在于保证金融服务提供者采取的反洗钱措施符合新反洗钱条例，监督金融服务提供者反洗钱政策和措施的日常实施情况。反洗钱指引确认了反洗钱报告官可以和反洗钱合规官由同一人士担任，只要该人士可以胜任并有充裕的的时间履行两个角色的职责。

反洗钱合规官应当具备充分的技能及经验，并应履行以下主要职责：

(1)  直接向金融服务提供者的董事会汇报；

(2)  其应足够资深及权威可使董事会依赖其建议；

(3)  与董事会定期接触以便董事会能够符合其法定义务以及采取充分有力的措施防止反洗钱及反恐融资；

(4)  具备充分的资源履行职能，包括充足的时间以及足够的支持性人员；

(5)  为履行职能之目的可以不受限制的进入任何业务部门及获取业务信息；

(6)  发展及维护内部反洗钱体系；

(7)  保证内部反洗钱及反恐融资项目的定期审计；

(8)  备存合规日志，包括政治风险人物及主管机关的问询记录；

(9)  为董事会提供关于合规的意见，定期向董事会汇报该金融服务提供者的系统及内控情况；

(10) 及时回复相关机构的问询。

  反洗钱义务能不能外包出去？

反洗钱官不只是挂个名，而应承担实质的义务和责任，金融服务提供者（尤其是一些开曼基金）没有足够后台人员履职怎么办？没关系，反洗钱指引为我们提供了变通措施。金融服务提供可以将特定的反洗钱义务外包（比如对客户的尽职调查职责）给专业机构，甚至可以由专业机构派专业人员来担任反洗钱官，但是需注意反洗钱义务的最终责任仍在金融服务提供者自身。如果金融服务提供者将反洗钱义务授权或外包给位于AMLSG 名单中的国家或地区的人士，且该人士受该国家或地区的反洗钱规定的约束，则开曼金管局会认为遵守了该等国家或地区的反洗钱规定就等于遵守了反洗钱指引及新反洗钱条例。

金融服务提供者将反洗钱合规外包时，应注意以下问题：

(1)  是不是可以不再任命反洗钱官？

NO！必须任命适格的反洗钱官。当然，可以请外部服务商（“外包商”）的人员来担任反洗钱官。

(2)  相关风险是否可控？

金融服务提供者在签署任何外包服务协议之前，需评估相关风险（包括国家风险），并衡量该等风险是否可以有效控制。

(3)  外包商是否适格？

金融服务提供者需就拟定的外包商进行尽职调查并确认其为适格可履行外包活动的主体。

(4)  双方义务边界需清晰

外包协议需清楚规定双方义务，其中应包括外包商有义务向开曼金融报告局递交可疑活动报告。

(5)  反洗钱标准不能低于开曼标准

如果外包商在一个低于开曼群岛反洗钱标准的法域行事，其应当采用开曼反洗钱标准。

(6)  金融服务提供者的信息权

外包商应定期报告，且金融服务提供者有权获取由外包商备存的相关信息或文件。

(7)  反洗钱合规官定期收到报告

反洗钱合规官可以从相关外包商处定期收到关于下游投资的反洗钱/反恐融资报告。

五

违反新反洗钱条例的后果

不遵守新反洗钱条例将可能构成刑事犯罪，可处以无限制的罚款和最高两年的监禁。如果金融服务提供者犯下任何罪行，其任何人员如果被认定参与犯罪，将受到同样的惩罚。根据2017年“金融管理局（行政罚款）条例”，CIMA有权对违反新反洗钱条例处以行政罚款，最高可达至CI$100万（约120万美元）。

结  语

鉴于反洗钱已经成为了各个离岸金融中心经济安全的共同要求，开曼基金以及投资管理人(包括注册为Excluded Person的投资管理人）应当按照开曼新反洗钱立法的要求制定自己的反洗钱合规手册或者聘请合适的外部服务商来提供反洗钱服务。通常情况下，开曼基金作为投资载体，本身是不直接聘请员工的，因而开曼基金自己也就无法完成反洗钱的工作，需要请其投资管理人、在岸持牌公司或者其他服务商(通常是基金行政管理人)来负责这部分工作。开曼基金管理人根据自身情况很多时候也需要将其反洗钱工作外包。另外，基金聘请的反洗钱官也应理解其自身在反洗钱法下的义务，应有足够的技能、时间和经验来履职。

【注] 

[1]https://www.fincen.gov/history-anti-money-laundering-laws

End

 作者简介

姚平平  律师

香港办公室  合伙人

业务领域：私募股权与投资基金, 资本市场/证券, 收购兼并

樊娟红  律师 

深圳办公室  资本市场部

郭婧雯  律师 

深圳办公室  资本市场部

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